面对被诉产品侵犯专利权如何采取抗辩措施应对

具体到外观设计专利权中，与我们日常生活接触更为密切，比如儿童玩耍的玩具、手机保护壳、家用垃圾桶以及在炎热夏天外出时，很多人手拿的小风扇等等，专利权利人对上述产品的外观申请外观专利，如果作为生产商或销售商未取得专利权利人许可，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售的，可能会被专利权利人提起侵权诉讼，成为侵害外观设计专利权纠纷的被告。

那么，当成为侵权被告时，应如何抗辩？

一、主张被诉侵权产品具有合法来源

依据《专利法》第七十七条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

关于合法来源的抗辩，需要侵权行为人主观上是善意的，即不知道也不应当知道案涉产品属于侵权产品；同时，能够提供相应证据证明被诉侵权产品具有合法的进货渠道、是以正常的买卖关系购买、并且支付了合理的对价。

因此，当被告并非被诉生产商时，作为销售商可以提供与案外人购买被诉侵权产品的相关记录，比如，付款记录、聊天记录、收货单、送货单等凭证予以证明；如果被诉侵权产品存在一件代发情形的，可以从发货地址、发货人并非被告，以及发货地址与被告所在经营地址并非同一个地址予以抗辩。

在此提醒销售商，在与案外人购买产品时，应当询问是否本人或本公司的专利产品，若不是，是否有取得专利权利人的授权，另外，切记保留好交易的相关证据。

二、主张被诉侵权产品与案涉专利权产品不相同，也不近似，未落入原告专利权的保护范围

在外观侵权比对时，如果通过整体观察、综合判断，发现被诉侵权产品与案涉专利的组成要素、外形特点、线条设计不一致，并且与最能表明案涉专利设计要点的形状也不相同，那么被诉侵权产品就未落入案涉专利的保护范围。

三、专利权利人主张的赔偿金额过高

依据《专利法》第七十一条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

当被告系生产商时，可依据《专利法》第一款进行抗辩，再结合被诉侵权产品的定价及获利情况、及时下架链接及停止生产的侵权情节、专利权的剩余年限、实际制造或者销售的产品数量等方面进行合理抗辩。

另外，还有一种情形系专利权权利人在分别起诉不同的销售商时，同时将生产商作为被告，导致生产商因同一个侵权产品且同一个涉案专利，在全国各地被提起多起诉讼案件。作为生产商可将各地法院判决金额统计起来，告知正在审理涉诉案件的法院，提出应对个案的赔偿损失数额应当坚持总量分析、个案衡量，并且综合考量专利权权利人在各地区因侵权行为的整体获赔能否弥补其总体经济损失和合理维权开支为限，作出合理判决。

四、主张不属于侵权行为

依据《专利法》第六十七条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条（现改为专利法六十七条）规定的现有设计。

现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。